Miesięcznik informatyków i menedżerów IT sektora publicznego

Paweł Walczak, Artur Wawryło

Jak skutecznie zamawiać usługi chmurowe

ZAMÓWIENIA PUBLICZNE Wiele jednostek sektora publicznego wybiera wdrażanie usług chmurowych jako drogę wspomagania działań statutowych poprzez technologię IT. Do zakupu komponentów chmury zgodnie z procedurami zamówień publicznych trzeba się solidnie przygotować.

Rys. B.Brosz
Rys. B.Brosz

W ustawie z dnia 29 stycznia 2004 r. Prawo zamówień publicznych (tekst jedn. DzU z 2019 r., poz. 1843; dalej: pzp) chmura nie została uwzględniona jako odrębny przedmiot zamówienia. Doświadczenia ostatnich lat wskazują, że takie wyodrębnienie nie było potrzebne, a nawet mogłoby być szkodliwe z uwagi na mnogość potencjalnych scenariuszy działania, wykorzystania czy też nabywania usług chmurowych. Odbyło się już kilkaset postępowań, w których przedmiotem zamówienia były pakiety usług z chmury. Przeszły one pomyślnie procedurę zamówień publicznych oraz późniejszych audytów.

W artykule zajmiemy się głównie chmurą publiczną, zarówno z uwagi na jej szybki rozwój i popularność, jak i stosunkowo łatwy sposób definiowania opisów i wymagań. Chmura prywatna, zawierająca nietypowe komponenty dedykowane, często tworzone na zamówienie konkretnego odbiorcy, nie poddaje się generycznemu podejściu i wymaga każdorazowo indywidualnego podejścia – w szczególności w trakcie przygotowywania opisu przedmiotu zamówienia i zapisów umownych (patrz: Paweł Walczak, „Model usług z chmur prywatnych jako nowe podejście do informatyzacji”, Warszawa 2012).

Jak zamawiać chmurę?

Praktyka wynikająca z ogłoszonych i rozstrzygniętych postępowań wskazuje, że najlepszym podejściem jest zdefiniowanie przedmiotu zamówienia jako dostawy standardowych pakietów subskrypcji chmury publicznej. Taki opis wynika m.in. z przytoczonej definicji chmury publicznej, czyli pakietów standardowych o precyzyjnie określonym zakresie funkcjonalności i sposobie działania. Można więc, podobnie jak w przypadku pakietów oprogramowania lub karty telefonicznej prepaid, określić pakiety chmury publicznej jako „produkty” podlegające dostawie, opisane kodem CPV 48900000-7 – różne pakiety oprogramowania i systemy komputerowe. Rozszerzając ten opis, definiujemy opisywany komponent chmury publicznej jako produkt typu COTS (Commercial of the Shelf). Pola eksploatacji takich produktów określone są zwykle przez dostawcę w umowach typu adhezyjnego, które można przyjąć (jeżeli odpowiadają wymaganiom zamawiającego) lub zrezygnować z zakupu produktu.

Podstawowym obowiązkiem organizatora przetargu publicznego jest ustalenie rodzaju zamówienia. Rodzaj zamówienia (kwalifikacji go do kategorii dostawy albo usługi) będzie determinował szereg konsekwencji prawnych. Aktualnie obowiązujące w pzp definicje legalne dostaw i usług wskazują odpowiednio, że:

  • dostawą jest nabywanie rzeczy oraz innych dóbr, w szczególności na podstawie umowy sprzedaży, dostawy, najmu, dzierżawy oraz leasingu z opcją lub bez opcji zakupu, które może obejmować dodatkowo rozmieszczenie lub instalację;
  • usługą są wszelkie świadczenia, których przedmiotem nie są roboty budowlane lub dostawy.

Co prawda nowelizacja pzp z 2016 r. zmodyfikowała brzmienie definicji pojęcia dostawy, usuwając z niej nabycie „praw” i pozostawiając w zakresie pojęciowym nabywanie „innych dóbr”, jednak można ocenić, że zakres pojęcia „dostawa” w dalszym ciągu obejmuje również nabywanie praw. Przykładowo nadal w art. 143 pzp wskazuje się na możliwość zawarcia umowy na czas nieoznaczony w przypadku dostaw licencji na oprogramowanie komputerowe. Zasadniczo uznać można, że w sytuacji, gdy w ramach świadczenia usług chmurowych zamawiający nabywa prawo do korzystania z oprogramowania – mamy do czynienia z dostawami.

W przypadku tzw. zamówień rodzajowo mieszanych (obejmujących jednocześnie dostawy oraz usługi) przepisy pzp zawierają w art. 5c ust. 1 wytyczną, zgodnie z którą decyduje o kwalifikacji rodzajowej całego zamówienia jego główny przedmiot (aktualnie nie decyduje już przeważający udział wartościowy w całości zamówienia). Jest to szczególnie ważne w sytuacji, gdy udział wykonawców jest ograniczony do zapewnienia zamawiającemu dostępu do usług chmurowych świadczonych przez podmiot trzeci. Dodatkowo specyfika przedmiotowych usług polega na tym, że w zamówieniach tych nie ubiegają się zazwyczaj dostawcy chmury obliczeniowej, co oznacza, że wymóg, aby faktycznie to wykonawca składający ofertę był dostawcą chmury, ogranicza konkurencyjność. Podobnie istotne znaczenie ma rodzaj zamówienia w przypadku kwestii ewentualnego udostępniania potencjału podmiotów trzecich dla spełniania warunków udziału (art. 22a pzp). Jeżeli użyczanym potencjałem jest doświadczenie dla usług, podmiot udostępniający potencjał ma wykonać takie zamówienie, natomiast w przypadku dostaw takiego obowiązku brak (art. 22a ust. 4 pzp).

[...]

Paweł Walczak – dyrektor ds. rozwoju sektora publicznego w firmie Microsoft. Członek zespołów roboczych Polskiej Izby Informatyki i Telekomunikacji.
Artur Wawryło – prawnik specjalizujący się w prawie zamówień publicznych, w szczególności w zakresie postępowań odwoławczych przed Krajową Izbą Odwoławczą. Prowadzi Kancelarię Zamówień Publicznych.

Pełna treść artykułu jest dostępna w papierowym wydaniu pisma. Zapraszamy do składania zamówień na prenumeratę i numery archiwalne.
 
 

Polecamy

Biblioteka Informacja Publiczna

Specjalistyczne publikacje książkowe dla pracowników administracji publicznej

więcej